刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据该条规定，在对“罪行极其严重”的犯罪分子决定是否适用死刑时，应当根据其犯罪行为的性质、危害后果、情节等综合考虑其是否属于“必须立即执行的”情形，以决定判处死刑是否同时宣告缓期二年执行。在这个过程中，被告人是否具有各种影响量刑的法定情节与酌定情节，往往是法官决定是否适用死刑的主要依据。随着宽严相济、严格控制和慎重适用死刑的观念逐步深入贯彻于司法实践之中，法官们在死刑裁量中对于死刑适用标准的把握也越来越严格，除了审查自首、立功等法定情节外，主要表现在注意根据案件的各种酌定情节全面分析判断被告人是否属于“应当判处死刑”、且“必须立即执行的”情形，体现了死刑裁量的严谨、慎重。近年来，尤其是最高人民法院恢复行使死刑案件核准权以来，死刑缓期执行的适用逐步上升并已经超过死刑立即执行，死缓 制度其在严格控制死刑适用方面正在发挥着更为积极的作用。

    在刑罚裁量中，影响量刑的酌定情节主要包括引起犯罪发生的情节、实施犯罪中的手段、工具、后果等罪中情节以及犯罪后认罪、悔罪、赔偿损失等罪后情节等情形。这些情节在死刑裁量中同样有着十分重要的意义。当然，由于酌定情节并非由法律所明确规定，而是在刑法理论指导下的长期审判经验的总结与积累，与具体案情、具体对象、经验法则关系更为密切，因此在适用中可能存在认识与把握上的差别。同时，死刑裁量时确定论罪应当判处死刑的被告人是否属于“必须立即执行的”，刑法没有规定明确的标准，其界限本身也有很大的酌定成分。这样，死刑裁量中对酌定情节的运用就不可避免地出现一些理解与执行不规范、不统一之处。作为一种最严厉、最消极、最无奈的刑罚手段，死刑的适用毫无疑问应当坚持最审慎、最公正的原则。因此死刑裁量时应当尽可能避免出现随意性和不均衡性，准确适用各种酌定情节显得尤为重要。

    有学者根据以往的司法实践和当前理论发展归纳出刑法中酌定从轻情节34个，其中除了过失犯罪独有的情节外，大部分在死刑裁量犯罪中都可能涉及。以下对死刑裁量中较多涉及的几种酌定情节的适用进行必要的探讨。

    （一）被害人过错。

    在故意杀人、故意伤害犯罪中，由于被害人在案件发生以前存在一定过错，以行为、语言等方式对被告人产生了侵害、激起其义愤或者引起其反感从而使被告人产生犯罪的动机、导致案件发生的现象比较多见。这种情况下，由于被告人的犯意是由于受到被害人的过错行为影响才产生或者使犯罪行为付诸实行的，通常可以认为相对于有预谋、有准备的犯罪来说，被告人主观恶性较小，在死刑裁量时可以酌情考虑从轻处罚。1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）提出, “对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”根据上述精神，判断被害人是否存在过错、是否可以作为对被告人量刑时的酌定情节时，有几个方面是值得注意的：

    1、关于被害人过错的认定。所谓被害人过错，是指被害人出于故意或者过失而实施了为法律或者道德规范所否定的行为，从而诱发被告人产生犯罪动机，或者激化其犯罪程度的情形。实践中被害人过错一般存在于案件发生之前，表现为对被告人的欺压、凌辱、谩骂以及威胁或者不履行法定职责、罔顾被告人的正当诉求等；在一些案件中表现为存在奸情等不道德行为，甚至可能包括伤害等违法犯罪行为。也有少数在案件发生后以言语、动作挑衅进一步激化矛盾，扩大了犯罪的危害后果。如果导致案件的起因只是一般日常琐事，不违法或者违背道德规范，或者明显属于无恶意的行为，不应认定“过错”。如因为被害人在打球时轻微碰撞了被告人从而产生口角，这些日常琐事不能认定为“过错”。

    2、被害人的过错确实存在。虽然可能存在多种表现形式，但不管是何种情形，被害人的过错必须是确实存在的行为或者事实、而不是被告人猜测或者臆断的。如果被告人由于自己的疏忽或者狭隘心理，误认他人的行为为过错，甚至将他人的正当行为当成过错的，或者捕风捉影、无端猜疑的，不能认定被害人存在过错。因此，实践中在分析被害人是否存在过错的时候，除了被告人的供述外，还应当结合被害人陈述、证人证言以及其他证据作全面的分析，不能仅凭一面之词就断定被害人存在过错。

    3、被害人过错必须与案件的发生、激化有直接关系。被害人过错之所以可以在一定情况下作为影响量刑的因素，在于其对被告人产生了某种损害导致了被告人产生犯罪动机或者加剧了犯罪程度，从另一个侧面反映出被告人主观恶性的程度较小，如果被害人客观上存在某种违背社会公德甚至违法、犯罪的错误行为，但是没有对被告人产生直接影响的，或者该错误行为的存在是被告人造成的，则被害人对于被告人而言不存在法律意义上的过错，不能以其错误作为考量被告人量刑的因素。如被告人事先挑起事端，引起被害人的反感乃至报复，被告人又继续对其实施加害的，不能认定被害人有过错；又如被害人虽然有违法行为，但没有对被告人产生直接的侵害，不能认定被害人有过错；或者被害人的错误行为本是与被告人共同实施的，也不能因此认定被害人有过错。如抢劫杀害卖淫女、贩毒人员等有违法犯罪行为的人，不应当因为被害人从事了违法活动而认定被害人存在过错从而作为对被告人酌情从轻处罚的理由。

    4、被害人过错必须达到一定的严重程度。日常生活中人与人之间的关系是十分复杂的，不同的人对不同的行为、言语的认识、接受程度也存在很大的差异。因此，不同的行为、语言对不同的对象所产生的作用差别较大。我们在判断被害人是否存在过错的时候，应当考虑被害人对被告人的行为、言语对其产生损害、刺激的严重程度，以人们普遍认可的行为准则为标准，判断其是否对犯意的产生、激化产生必然影响。如果仅仅是因为被告人的偏执、狭隘而视他人轻微的不友善言行为对自己的侵害而产生犯意的，一般不宜认定被害人有过错。正因为如此，《纪要》强调了“明显过错”，应当引起我们的注意。

    实践中在被害人过错难以确定的时候，一些同志提出了“事出有因”的观点，以“事出有因”作为不适用死刑的理由。这是值得商榷的。任何犯罪都不可避免地存在主客观原因，并不是所有的犯罪原因都能够成为量刑的酌定理由。只考虑“事出有因”将削弱“被害人过错”这一酌定情节背后的公正性与合理性，使得酌定情节沦为量刑随意性的借口与掩饰，对确保死刑适用的公平与公正是极其不利的。

    （二）民间纠纷。

    实践中由于邻里纠纷、家庭纠纷、感情纠纷等民间纠纷引起的杀人、伤害案件占了较大比例。由于当事人不能正确处理人民内部矛盾而引发的这些严重案件，一方面对社会稳定带来较大的影响，因为家庭、社区是社会的基础，发生在社会最底层的这些严重案件会给社会和谐带来深刻的裂创；但另一方面这些案件毕竟由于乡邻、家庭成员、亲朋之间的矛盾没有得到妥善处理而引发，案件的发生已经破坏了有助于维系社会稳定、和谐的公序良俗，如果采取过于刚性的措施，表面上的公平正义得到保障，但社会肌体上的裂创将更加难以弥补，不利于化解社会矛盾，维护社会最底层的稳定。因此，对于由于民间纠纷矛盾激化而引发的恶性案件，在死刑适用时酌情考虑，是符合我国一贯以来处理人民内部矛盾的原则和当前建设和谐社会的价值追求的。但是，并不是所有发生于邻里之间、家庭成员或者亲属之间、情人之间的案件都可以适用民间纠纷引发恶性案件的原则处理。有几个方面值得注意：

    1、民间纠纷引发的案件慎用死刑应当尊重社会底层的公序良俗。我国几千年的传统文化影响下，在民间自然形成了因袭已久的一系列朴素的是非观和价值观，诸如“善有善报”、“杀人偿命”等，其内涵与现代法治理念的基本价值观并没有本质上的冲突。这些朴素的观念引导人们弃恶扬善，长期维护着社会最底层的稳定与和谐。刑事审判中对这些朴素观念中的合理因素应当充分予以重视与认可，并加以适当的引导，使民间的公序良俗逐步与法律的原则相融合，才能体现对人民情感和利益的尊重。死刑裁量也不能例外，对民间纠纷激化引起的恶性案件的处理，前提应当分清是非、区别对待。对于邻里或者家庭成员、亲属间由于生产、生活中细小的利益冲突而突发的杀人、伤害案件，对于男女之间因为家庭、婚恋关系激化而出现的案件，尽量控制死刑的适用；但对于横行乡里、恃强凌弱而产生的恶性案件，归诸于邻里纠纷，显然就是对公序良俗的误读。至于把婚外情败露而引发的杀人、伤害案件，甚至卖淫嫖娼引发的恶性案件都归诸于感情纠纷，则不仅仅违背公序良俗，已经严重曲解了刑事政策。

    2、民间纠纷引发的案件慎用死刑应当体现对弱势群体的人文关怀。当前随着社会的急剧转型，我国社会底层的分化现象也较为突出，由于贫富差距客观存在，在一些传统陋习的影响下，人群歧视等不平等现象局部存在，加上基层组织的涣散，弱势群体利益得不到有效保护的问题在一些地区较为突出。如农村中不同族群的关系紧张，外来工在打工、生活中受到不平等对待，重男轻女思想影响下一些妇女长期受到虐待等等，这些现象一定程度上影响到弱势群体的生存权。对于由于这些原因而引发的恶性案件，在死刑适用时一定要十分慎重。相反，对于针对弱势群体犯罪的案件，一般不应以“民间纠纷”的原则处理。

    3、正确对待“民愤”的问题。对民间纠纷引发的恶性案件适用死刑要充分考虑人民群众的情感，从这种意义上说民愤应当是死刑裁量中考虑的一个重要因素，但不能绝对化，更不能庸俗化。重视人民群众的情感，应当体现为对人民群众普遍认可的价值观及其合理诉求的尊重，而不应该是倾向代表某一方面利益的一个群体，更不应该只考虑被害人或者被告人一方的亲属或者代表他们的某个群体的诉求。如果受制于这种小集团利益倾向严重的所谓“民愤”，涉及民间纠纷案件的处理就不可能公正、合理，不但不能弥补因为犯罪而产生的裂痕，还会加剧民间的矛盾与对立，埋下爆发新的危及民间的稳定与和谐的事端的导火线。

    （三）主观恶性。

    主观恶性是评价被告人人身危险性的一个重要因素，对死刑裁量有着较大的影响。实践中考察被告人的主观恶性除了法定的累犯、再犯等情节外，一般还结合被告人犯罪的动机是否卑劣，实施犯罪出于预谋还是临时起意，主动提议犯罪还是被纠合参与犯罪，事前对犯罪性质的认识以及预谋的程度，以及实施犯罪过程中的手段、以及时间、地点等。罪前情节往往是判断被告人主观恶性的重要依据。一般情况下，在分析各种要素时对主观恶性的判断标准是比较统一的，如事先预谋犯罪、制定了缜密的方案、确定了犯罪所要达到的目标，表明被告人的主观恶性较大，相反临时起意犯罪相比之下主观恶性稍小；主动提出犯意、纠集人员的主观恶性较大，被纠合者稍小；出于卑劣动机者主观恶性较大；等等。但是，一些特殊情况下，对被告人主观恶性的判断标准存在多重性，尤其是共同犯罪的情况下，对分清各共犯的罪责有较大的影响：

    1、雇佣犯罪中的雇佣者和受雇者。在雇佣犯罪中，雇佣者采取雇用他人实施犯罪的手段来达到其犯罪目的，从犯意提起和犯罪利益归属的角度出发，表面上看雇佣者更为严重，因为其提起犯意，且犯罪的后果正是其所追求的；但是从另一个侧面考虑，受雇者与被害人素不相识、无冤无仇，为了获取非法利益，就可以对无辜者痛下毒手，同样也反映出十分严重的主观恶性。因此，对于雇凶杀人案件中的雇佣者和受雇者，在死刑适用时硬性区分哪一个主观恶性更为突出，是很困难的。虽然实践中存在量刑时对直接致害的受雇者更为严厉的情况，但从最高人民法院核准的死刑案件看，基本上认同了两者主观恶性相当、甚至雇佣者稍高的观点，一般对雇佣者和受雇者均核准死刑。

    2、纠合与被纠合。一般认为，共同犯罪中的提起犯意者、纠合者主观恶性相对于被纠合者要重一些，但这仅是相对于犯罪的预谋与提起环节而言，且在多名被告人长期共同作案的情况下，各人之间已经存在默契，一个眼神、一声招呼、一个手势就能够互相传达犯罪的意图，这种情况下不宜以谁提起犯意或者纠合与被纠合而确定各个同案人之间主观恶性的大小。对于纠合与被纠合者决定是否适用死刑时，更主要的是根据他们在实害行为中所起的作用，而不应该是被纠合与否。如果被告人被纠合作案，在作案中积极主动，造成严重危害后果，达到“罪行极其严重”的程度，不能因为其被纠合而不适用死刑。

    （六）悔罪表现和得到被害人的谅解。

    被告人在实施犯罪并被抓获之后对所犯罪行的认罪态度和悔罪表现，主要体现了其主观恶性和人身危险性的大小，在一定程度上对死刑裁量有影响。但是，虽然我国立法上实行强制口供的原则，但是认定犯罪的基本原则依然是坚持“重证据，不轻信口供”的原则，考虑到最能体现悔罪表现的自首情节也仅仅是“可以从轻处罚”的情节，认罪态度和悔罪表现对量刑的影响不应被夸大。但是，如果案件的直接证据比较欠缺，主要依靠被告人供述，加上其他间接证据的印证，才得以定案的，在死刑裁量时应当酌情体现，可不适用死刑立即执行。

    被告人由于自己的犯罪行为给被害人及其亲属带来了物质上和精神上的损失，依法应当予以赔偿，因此以此作为考量死刑裁量的一个情节，似有不妥之处。而且实践中往往不是被告人自己对被害人作出赔偿，而是其家属为其筹措款项协助赔偿，是在当前社会贫富分化的现象还相当严重、犯罪人尤其是可能被判处死刑的被告人的犯罪多数与贫穷有关的时候，以是否赔偿被害人损失作为是否适用死刑的一个标准，客观上无法回避没有赔偿能力的被告人可能被判处死刑的问题，这是否符合死刑适用的公正性，难免受到来自方方面面的质疑。因此，以在量刑方面酌情体现从轻处罚来换取被害人家属得到部分赔偿的做法，初衷无疑是好的，但是社会效果则未必有想象中那么理想。当然，被告人在亲属协助下赔偿被害人的损失一定程度上可以减轻被害人亲属由于犯罪而遭受的损失，可以帮助他们走出生活的困境，如果被害人亲属在接受赔偿之后对被告人表示一定程度上的谅解，请求法院对被告人酌情从轻处罚，法院的压力会相应减轻。但无论如何这种情况一定要控制在合理的范围之内，不能成为一项通用的原则；对于罪行特别严重的被告人，不应当由于其家属协助其适当赔偿而不适用死刑。在坚持严格控制死刑适用的情况下，既要满足人民群众对公平正义的追求，又要落实对被害人及其亲属因为犯罪而遭受的损失的弥补，应当尽快建立死刑案件被害人国家救助制度。

    （七）有利于被告人的证据无法排除。

    实践中存在死刑案件中个别证据存在疑问而最终对被告人留有余地、不适用死刑立即执行的情况。但是，将“证据存疑”作为死刑裁量时的一个酌定情节是不合适的。死刑裁量应当坚持最高的证明标准，必须排除一切合理怀疑，因此一旦证据存疑就不能适用死刑，这是毫无疑义的。但是，证明一个案件的证据是一个完整的体系，包括证明案件发生的证据、证明被告人实施犯罪的证据以及影响对被告人量刑的证据三大部分，三者之中证据存疑的不同情况对案件处理的影响是完全不同的。如果证明案件发生的证据或者证明被告人实施犯罪的证据存疑，涉及到的就是罪与非罪的问题。罪之不存，刑将焉附？不可能也不应该进入到死刑裁量的环节。这是“疑罪从无”原则的必然要求。

    但如果是影响被告人量刑的证据存疑，则应当按照证据存疑有利被告的原则，根据不同情况区别处理：如果存疑的证据是不利于被告人的，即如果该证据一旦证实，可能对被告人的处理更为不利的，将该证据排除；如果排除该证据后被告人依然符合适用死刑的条件，这一存疑证据对死刑裁量没有影响。如果存疑的证据是有利于被告人的，即一旦证实则应当对被告人从轻处罚的，则应当按照对被告人有利的原则处理，可以作为不适用死刑的酌定情节。