行政不作为诉讼是整个行政诉讼体系不可或缺的重要组成部分。由于现行行政诉讼法的主构是行政作为诉讼，单纯对行政不作为诉讼的规定较少，这就在给后者的研究留下较大空间的同时也带来较大的困难。就现状来看，学界对这方面的研究相对较少，尤其是对行政不作为诉讼的前提性课题即行政不作为可诉性问题的研究视野偏窄，深度不够，甚至陷入误区。本文试从理论与实践的结合上，对可诉性行政不作为的概念、标准、范围及受案限制进行研究，力图在前人的研究基础上有所突破、有所发展，企望获得既合乎法律法理、又利于司法实践的研究成果。

    一、可诉性行政不作为的概念

    目前学界对于可诉性行政不作为，主要是指以行政主体不履行某种法定职责为基本特征的实质（客观）意义上的不作为。这种通说的主要缺憾在于未能兼顾行政不作为诉讼在立案、审理和裁判上的特点，从而导致行政不作为诉讼理论体系内部不能协调而自相矛盾，进而给司法实践带来重重困惑。笔者认为，可诉性行政不作为应该只是一个观念（主观）性的概念，是行政相对人或相关人“认为”被诉行政主体有某种作为的“法定职责”而不履行该职责，它并不以行政主体确实不履行法定职责为其构成要件。理由如下：

    其一，行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；其第１１条第１款第（四）项和第（五）项分别规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复”、“认为行政机关没有依法发给抚恤金”以及第８项“兜底条款”规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”。这些规定中都用“认为”，而“认为”本身就是观念上的而不一定是实际上的东西。这种“认为”可能是符合实际的，也可能不符合实际。从可诉不作为方面来说，即行政主体是否真的有“法定职责”而不履行，在判断是否可诉时是在所不问的，只要其表现是“不予履行”或“逾期不作答复”即可。至于实际上是否违反法定职责则是只有在案件受理后经过审理才能作出的结论性评判。

    其二，“行政诉讼法解释”在其第４４条关于法院裁定不予受理或裁定驳回起诉的规定中并无原告起诉行政不作为的理由不成立的事项，而其第５６条中却把“起诉被告不作为的理由不能成立的”规定为判决驳回诉讼请求的情形之一。我们知道，裁定不予受理或驳回起诉是在程序上适用的，是因为不符合起诉条件，包括不具有程序意义上的诉权；而判决驳回诉讼请求则是在有程序意义上的诉权，但不具有实体意义上的诉权即胜诉权之情形下适用的。可诉性问题讲得是能否对行政行为提起行政诉讼并由法院作出实体判决或是否属于行政诉讼受案范围，即有否程序意义上的诉权问题，而不是指是否具有胜诉权。正如有的论者所指出的那样：“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。 “行政诉讼法解释”规定起诉被告不作为的理由不成立的，判决驳回诉讼请求而非裁定不予受理或驳回起诉，表明相对人认为行政机关“不履行法定职责”而实际上行政主体并非如此的，仍属行政不作为诉讼的受案范围。也就是说，这种并非“不履行法定职责”但却被相对人认为“不履法定职责”的行政不作为是可诉的。

    二、可诉性行政不作为的标准

    行政行为的可诉标准，蕴含于行政诉讼法第２条和第１１条以及第１２条的规定之中。根据这些规定，可诉行政行为必须具备这样四个方面的条件，即：其一，从行为主体上看，必须是具有国家行政职权的行政主体的行政行为，而不能是非国家行政职权主体的社会组织、企业等的行政行为；其二，从争讼客体上看，必须是外部具体行政行为，而不能是抽象行政行为或内部具体行政行为；其三，从所涉权益上看，必须是影响或涉及相对人或相关人的人身权、财产权以及其他属于行政诉讼法保护的权益的行政行为，而不能是涉及行政诉讼法保护权益以外的相对人或相关人的权益或公众利益、国家利益的行政行为；其四，从特别限制上看，必须是没有被法律特别禁止的行政行为，法律作了特别规定禁止提起行政诉讼的不可诉。这四个方面是行政诉讼法对行政行为可诉性标准的统一规定，并非单纯为行政作为而设定。所以它不仅仅适用于可诉的行政作为，同样地也适用于可诉的行政不作为。在行政不作为的可诉标准方面，目前的研究所存在的主要问题是提出诸多法外的附加条件。这些附加的条件大体有这样几种，即可诉行政不作为必须是违反法定职责的不作为、经相对人申请的不作为、实体性的不作为以及与其相对应的作为可诉的不作为等等。

    三、可诉性行政不作为的范围界定

    行政行为具有阶段性。这有两个方面的含义，一是一个具体行政行为内部的阶段性；二是一个行政行为自成立到其所确立的权利义务的实现的过程阶段性。后者与相对人相涉的就有原初行政行为、复议行政行为和执行行政行为。相应地从不作为上说，也就有原初不作为、复议不作为和执行不作为之分。原初不作为是被要求作出积极的原具体行政行为的行政机关不依相对人申请或期望作出保护权益或制裁违法的行为，一般指行政诉讼法第１１条第１款第（四）至（六）项规定的不作为，同时还应包括该款第（八）项所包含的涉及其他人身权、财产权的行政不作为。复议不作为指行政复议机关对行政相对人提起复议申请，决定不予受理或逾期不作出复议决定；而执行不作为指作出原具体行政行为的行政机关对于发生法律效力的非诉具体行政行为或生效的人民法院裁判，不依法向法院申请执行或不依法强制执行的不作为。这些不作为只要符合行政行为可诉条件的，均属于可诉行政不作为。在可诉行政不作为范围的研究方面，目前，存在的主要问题是：把视野集中在原初行政不作为上，而对复议不作为、执行不作为的研究相对薄弱且误区不少，尤其是将终局行政行为不作为排除在可诉行政不作为之外。以下对几种有争议的可诉行政不作为作进一步的阐述。

    （一）终局行政行为不作为的可诉性

    终局行政行为之“终局”，必须是法律规定的终局。现行法律规定的终局行政行为有两种：一是终局性原具体行政行为，行政诉讼法第１２条第４项所规定的终局行为即属此。这种终局行为只可提起行政复议（单轨制），或者虽可在复议与诉讼两条途径中选择，但选择了复议则成为终局行为（双轨制）。二是复议决定终局，行政复议法第５条中规定的终局复议决定即是。此种终局行为虽由前种终局行为而来，然而是与前一终局行为相互独立的行为。两种终局行为均应指行政作为，这在终局复议决定上是显而易见的；而终局性原具体行政行为就现行法律规定看，如外国人入境出境管理法第２９条第２款规定的罚款或拘留的行政处罚、商标法第２２条规定的初步审定予以公告的商标裁定以及行政复议法第３０条第２款关于自然资源确权的行为等也均属行政作为。而终局复议不作为既非终局性原具体行政行为也非终局复议决定本身，法律只规定终局行政作为不可诉，并没有禁止终局复议不作为的可诉性。终局性原具体行政行为的不作为同样具有可诉性。因为它与终局复议不作为同样不是行政终局行为本身，同样没有被法律规定为行政终局，同样是行政机关的、外部的、具体的行政行为。所以只要其所涉的是行政相对人或相关人的人身权、财产权或受行政诉讼法保护的其他权益，就为可诉。

    （二）非复议前置型的复议不作为的可诉性

    由于行政复议法只在其第１９条中规定复议前置型复议中的复议机关决定不予受理或超过复议期限仍不作答复时，申请人可以向法院起诉,因而有论者据此认为:依该法条规定,可诉复议不作为只限于法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的情形。 笔者认为这种观点是值得进一步商榷的。 其实，该法条只是命令性规范而非禁止性规范，即它只是强调复议前置型的该两种复议不作为的可诉性，并没有以“仅只”、“只能” 之类的限制词对其他复议不作为的可诉性予以排斥。 从行政诉讼法的规定及其行政诉讼法解释上看，非复议前置型的复议不作为的可诉性也是被肯定的。行政诉讼法第３８条第２款对复议机关逾期不作决定的可诉性并未限在复议前置型的复议之内。其中的“法律另有规定的除外”除前点所述的两项内容外，在这里还可以进一步理解为复议不作为所涉的相对人的权益不属行政诉讼法保护的，不能提起诉讼。不应把行政复议法第１９条的规定作为此处的“除外”来理解，进而否定非复议前置型的逾期不复议的复议不作为的可诉性。“行政诉讼法解释”第２２条关于“复议机关在法定期间内不作复议决定，……当事人对复议机关不作为提起诉讼的，应以复议机关为被告”的规定也说明，对于复议机关逾期不作决定的复议不作为，其可诉性不以“复议前置”为前提。至于复议机关“不予受理”的复议不作为，“行政诉讼法解释”第３３条只是把行政复议法第１９条的规定予以重述，对其理解仍应依如同前述对行政复议法第１９条的理解，而不能依此否定非复议前置型的“不受理”复议不作为的可诉性。

    （三）执行不作为的可诉性

    行政机关执行不作为，从可诉性上来说是肯定的。这是因为其一，根据行政诉讼法第６５条第２款和第６６条的规定，对于生效的法院裁判或非诉具体行政行为，向法院申请执行或依法由行政机关强制执行，这是作出原具体行政行为的行政机关的法定职责。需要指出的是该两法条中均有行政机关“可以”申请人民法院强制执行或依法强制执行，这里的“可以”是指在“申请”或“自执”之间的选择，而不应理解为对于“执行”的“可以”。即使依后者理解，基于职权与职责相统一原理，行政职权与职责是密不可分的，职权不可放弃，职权也即职责。这也就是行政职权的双重性特征。其二，行政不执行也是一种外部的具体行政行为不作为，是针对特定的生效法院裁判或非诉具体行为的“申请执行”或“依法执行”，且影响相对人或相关人的合法利益的实现。其三，对法院的行政裁判的“申请执行”或“依法执行”所涉的相对人或相关人的利益当然是行政诉讼法保护的利益，其不作为也然；而对非诉行政行为的“申请执行”或“依法执行”绝大部分也为如此。同时法律也未对其可诉性作出禁止的规定。因而，执行不作为只要其所涉的权益是行政诉讼法所保护的权益，其可诉性是显然的。

    四、可诉性行政不作为的受案限制

    前述的可诉性仅从法律允许诉讼的角度予以论证，而未从诉讼的实效性上进行考虑。而目前的理论则一般认为可诉即可受案。这一理解应该说是无可厚非的。但问题在于可诉的起诉到法院，法院是否必须受案？笔者认为，可诉的也是可受案的，但并等于必受案。受案不仅要看法律的许可性，还需考虑诉讼实效性及诉讼经济（便宜）性等问题。基此认识，笔者认为对终局行为和合理性审查以外的复议不作为、执行不作为在受案上理应予以限制。

    之所以这样主张，是因为：一是由原告提起行政诉讼的目的所决定的。原告提起行政诉讼的主要目的不外乎在于通过诉讼纠正违法行政行为，使其合法权益得到保护或被损权益得以救济。而使其权益遭受损害或得不到保护的首先就是原具体行政行为。二是诉讼经济原则与行政效率原则的必然要求。任何诉讼程序的设计，都必须考虑公正与效率，两者不可偏废，力求使得两者得以最佳的结合。诉讼要讲效率，尤其是行政诉讼更要讲究效率。“无论是实体性的还是程序性的，有关行政行为的规定，都必须在保障相对方合法权益和确保行政公正合理的同时，尽可能有利于行政效率的提高”。行政诉讼是针对行政行为的诉讼，自然也就应当相应地比其他诉讼更加注重效率。如果因为是可诉的，而不进行适当的受案限制，对此等复议不作为的起诉均予受理，则可能使同一个案件几进法院的情形。这样一方面使相对人的权利迟迟得不到救济或义务不能尽快得以履行，另一方面也使行政效率原则被大打折扣，还势必使得法院无端多投入诉讼成本，疲于应付没有多少实际效益的诉讼。