【案情】

    中年妇女童某伙同李某假扮尼姑，以化缘为名进入老太太杨氏家，后二人一唱一和称杨氏家风水太凶，三年之内先是不顺后有大祸。杨氏联想到前不久老伴车祸、儿媳有病便信以为真，急忙讨要破法。童某先要杨氏花30元钱请尊佛像，后要杨氏取下金戒指金手镯（价值7000余元）用纸包起交给童某和李某，二人施法后将纸包放到佛像前敬佛。并对杨氏讲，3天后才可打开纸包，否则对佛不敬就不灵验了。几天后杨氏发现纸包里只有几个石子才知道被调包上当受骗了。

【分歧】

    本案审理中，出现两种不同的意见：

    一种意见认为，犯罪嫌疑人童某和李某以封建迷信诱使被害人上当受骗，二人行为构成诈骗罪。

    另一种种意见认为，犯罪嫌疑人童某和李某用不为人知的手段，秘密窃取被害人的财物，其行为构成盗窃罪。

【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、两罪的概念区别：盗窃罪和诈骗罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产类犯罪。

    盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，这与抢夺、抢劫等侵犯财产行为相区别；其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人没有将财物处分给行为人的愿望和行为，被害人是不愿让行为人取得财物的；再次，行为人窃取财物时多不为被害人察觉即所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为被害人发觉的方法，暗中将财物取走的行为；还有，盗窃的行为是为了排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。

    诈骗罪指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的行为方式主要是行为人通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，又基于错误认识而自愿处分财产。

    二、两罪的关键点区别：被害人是否基于错误认识而“自愿处分”财物。被害人处分财物的行为必须是基于错误认识而实施的“自愿”行为。也就是说被害人对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是自愿的。被害人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财物的，犯罪嫌疑人的行为不成立诈骗罪；被害人虽然产生了认识错误，但假如不具有处分财物的权限或者地位时，其帮助转移财物的行为不属于诈骗罪中的处分行为，犯罪嫌疑人的行为也不成立诈骗罪。所以，“自愿处分”财物行为的有无，是划定诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自愿处分财物即自愿交付犯罪嫌疑人时是诈骗罪；被害人没有处分财物时，即犯罪嫌疑人秘密取走他人财物时是盗窃罪。不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪。在司法实践中，应根据案件实际情况正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

    三、本案中，犯罪嫌疑人童某和李某虚构风水太凶的事实，骗取了被害人杨氏的信任，使杨氏将金首饰亲手交给二人，但杨氏的意愿是用金首饰让二人施法寻求风水太凶的破法，并非让金首饰归童某二人所有。童某二人取得被害人财物主要是趁杨氏不注意，采取“偷梁换柱”的手段，仍属于秘密窃取的方法。童某和李某的行为符合盗窃罪的秘密窃取的客观要件，因此应以盗窃罪论处。