笔者在三年来的人民法庭司法审判实践中，通过对各种不同类型案件的审理，发现民事审判工作中存在很多疑难问题和突出问题，为了给民事审判工作的进一步完善提供科学依据，笔者对此做以下评析，以便完善处理此类民事案件的相关对策。

一、疑难问题

主要存在于实体方面，程序方面一般没什么疑难问题。

1、关于举证责任一般侵权的举证例外

人身损害赔偿案件中，侵权一般承担过错责任，如一般的交通事故伤害、故意伤害案件等；法律同时规定一些人身损害赔偿适用严格责任原则，如高空坠物、环境污染致损等人身损害案件。我国《民事诉讼法》规定的一般举证原则是“谁主张谁举证”，也就是说一般的人身损害侵权案件，原告应对自己的主张承担举证责任，并承担举证不能及诉讼不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对涉及人身损害赔偿中的7种特殊侵权规定了举证责任倒置的原则，即由侵害方承担举证责任。这些规定对多数案件是合适的，但对某些一般类型的侵权案件因不属于特殊侵权案件而适用“谁主张谁举证”，对原告明显显失公正。

例：王某系李甲的儿媳，某日，王某与李甲发生矛盾，王某一气之下回到娘家。李寻至王娘家，被王某两兄王乙、王丙打伤。李甲随即到村委会找到村支书，支书在寻问后即让一村民刘某用拖拉机将李甲拉到乡卫生院医治，花去医疗费2000元。李伤愈后起诉王氏兄弟，要求两被告承担人身损害赔偿责任。李向法院提供了医院病情诊断证明、医疗费发票以及村支书和刘某证言，证实其受伤情况。但在诉讼过程中两被告均否认殴打原告的事实。李甲与被告殴打时无人在场，原告亦无其他证据证明其伤系两被告所为。有法院据此认为，本案属于一般侵权的人身损害赔偿案件，应由原告承担举证责任，而原告未能提供充分证明其伤系两被告所为，即两被告是侵权人，根据《民事诉讼法证据的若干规定》第三条的规定，判决原告败诉。

本案引出这样的问题，即该案不属于特殊侵权案件，被告不负举证责任，也不属于《规定》第75条规定的情形。原告在此案中负举证责任，但由于当时在被告家中，原告无法掌握和控制现场，这种情况让原告承担举证不能的法律后果对原告来说显失公正。

笔者愚见，对类似该类侵权案件举证责任应当规定由控制该环境或对该环境的影响起主导作用的当事人举证则较为公平，这类案件在举证责任中有类似行政侵权案件中行政主体与行为相对人之间的关系，掌握主动一方（强势方）举证显然优于被动的一方（弱势方），故分配属于主动地位的一方举证较为公平，否则，就可能导致弱势方利益受损，很难体现法律的公平与正义，并可能导致强势方规避法律的制裁。

2、雇佣合同与承揽合同的区分标准不明确

某年某月某日，刘某自带三轮车到何某开办的液化气站从事送液化气工作，双方约定报酬按每送一瓶液化气2元计价。同月14日，刘某受何某指派送液化气，途中不慎将三轮车撞到墙上，致使头部受伤，经治疗花去医疗费一万五千余元，刘某向何某索赔无果，遂将何某告上法庭

对于本案的处理存在两种观点：一种观点认为，刘某被指派送液化气的行为是在何某的授权、指示和监督下进行的，何某应是刘某的雇主，刘某在从事雇佣活动中受伤，何某应承担赔偿责任。另一种观点认为，何某与刘某之间不存在监督与管理关系，应属于承揽合同关系。刘某在履行合同中受到损害，何某并无过失，不应承担赔偿责任。
　　法院判决双方属于承揽合同关系，何某不承担赔偿责任。

雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。
　　两者的主要区别有：第一，雇佣契约，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。第二，承揽是当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。承揽是以劳务发生结果为目的，因此承揽人虽负担提供劳务的义务，是直接为承揽契约的目的，劳务不过是发生承揽结果的手段。加工承揽是以交付劳动成果为标的的合同关系。雇佣是一种服务合同关系。第三，雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。第四，判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。
　　笔者认为，应从以下几个方面来区分：工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。同时需要指出的是，是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。还有，领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。
　　本案中，刘某将液化气送往何处，交由何人等，虽然受何某授权和指示，但其运送液化气的方式、路线都由其自己决定，具有一定独立性，何某对此并不具有指挥和监督的权利。刘某使用的劳动工具也是刘某自带，刘某的工作并不是单纯的提供劳务，而是以交付一定工作成果为标的。故刘某与何某之间应为承揽关系。刘某送液化气途中所受伤害，应由刘某自己承担。

二、突出问题

（一）实体方面

主要是审理农村离婚案件中出现的问题
1、举证困难。离婚案件涉及的主要是人身关系，尤其是感情方面的事，是人内心的思想活动，只有当事人本人最清楚，别人只能从一些表面现象去揣测，加上大家多奉行“宁拆一座庙，不拆一桩婚”的思想，要求当事人提供相应的证人是比较困难，但有些案件事实是众所周知的，又没有人肯出来作证。所以在证实夫妻感情破裂方面的证据主要是双方当事人的陈述，其他相关的书证和证人证言比较少，书面证据也主要是结婚证和常住人口登记卡。
2、公告送达和缺席判决的比例高。在当今社会大流动的环境下，一方下落不明，其原因主要有在外打工，从未与家人联系，一般与家人联系，只要其家人不说，仍无法查找其下落；有的男女对自己的婚姻不满意，有的在外另有意中人，有的被新的生活所吸引，或做了他人的俘虏，就抛夫弃子，或抛妻弃子，离家出走，数年不归，另建新家；有的一去不复返，音讯全无，下落不明，这都导致公告送达的案件增多，当经公告送达被告仍不到庭参加诉讼的，案件就只有缺席审理。
3、第一次判决不准离婚再提起离婚诉讼的比例和再提出离婚诉讼判决准予离婚的比例高。依照婚姻法的相关规定在被判决不准离婚后，双方分居满一年，互不履行夫妻义务的视为夫妻感情确以破裂，经调解无效的，应准予离婚。在司法实践中，第二次起诉在一定的意义上变成了判断是否准予离婚的证据。一般第一次起诉如果证据不足，被判决不准离婚后，等当事人第二次起诉，即使证据不是很充分，一般也会判决准予离婚。
4、在农村离婚案件中过错赔偿制度运用较少。修改后《婚姻法》虽然以法律的形式确立了离婚损害赔偿制度，但农村居民因受自身文化素质或其它因素的限制，多数都不知道有过错赔偿制度的存在，更不懂得如何运用过错赔偿制度保护自己的合法权益。
（二）程序方面

1、人民法庭法律文书送达难

现在基层法院民事法律文书呈现送达难的状况，经济欠发达的农村尤甚，具体表现如下：（1）、诉讼法律文书难以直接送达给当事人，也难以留置送达。农村的青壮年大多外出打工，且工作流动性较大，较少回家，一旦这些人发生诉讼，法律文书往往无法直接送达。而其同住的成年家属因为耻诉心理亦会拒绝签收，留置送达则往往很难找到基层组织的代表见证，部分基层组织的代表也碍于情面不愿见证。（2）、邮寄送达难以及时送达甚至无法送达。农村信件的送达邮局大多只送到村委会了事，而村里则因无邮寄义务，往往让人带去或碰到了再给。这就增加了邮件的风险性，导致邮件遗失或浪费了时间，不利于当事人维护自己的权利。（3）、公告送达容易出现送而不达的情况。现在法院公告必须在人民法院报上刊登，而在农村人民法院报的订阅人基本上是行政事业单位和企业，受送达人已下落不明，其和亲友难以看到公告，受送达人通过公告收到法律文书的机率微乎其微。

法律文书的送达难容易导致当事人因未到庭而不服裁判、拒绝履行义务，造成执行困难甚至上访，间接制造社会不和谐因素、引发社会不稳定。

2、证人出庭作证难

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。然而尽管法律作了这方面的规定，但是，证人出庭难一直困扰着当事人和审判人员,在审判实践中由于证人的出庭率低，证人作证制度几乎已成为空谈，而控辩式的庭审方式，要求有话讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，裁决公开在法庭。证人不出庭使这种庭审方式流于形式，不能充分发挥当庭质证的作用，不利于查清案件事实。因必须到庭的证人不出庭而使当事人的合法权益保护得不到保护,从而影响法院公正形象的事情屡见不鲜,因此证人出庭难是我国民事诉讼无法回避的问题，也是亟待解决的问题。,解决证人出庭难对案件的正常审理,维护法院的公正形象具有重要意义。

证人出庭难的原因有哪些呢?笔者认为主要有以下几个方面：

（1）.传统的职权主义审判方式所造成的影响,。传统审判方式中在一定程度上卸载了证人出庭作证的义务，法官包揽证据的收集，庭下调查并认证的做法很普遍，证人不出庭，法官也可以在庭外向证人询问有关情况，这种做法已为人们所熟悉,而新的审判方式还不为人们普遍熟知,因此有些证人认为,与其出庭作证耽误了自己的时间,不如坐在家中等法官来取证,或者写一份书面的证词省事。
（2）.证人的法制观念不强。虽然法律规定证人出庭作证是公民的法定义务,但是由于法律的宣传深度不够,证人对此并不了解,特别是农村的村民,认为自己不出庭作证并没有违法,别人打官司与自已没有关系。另外受传统的“事不关已，高高挂起”思想的影响，因此证人都不想、不愿出庭作证。
（3）.碍于情面。民事案件处理的大多是处理的邻里纠纷、熟人之间的民事纠纷，因此原、被告与证人之间大多是亲友、邻居、同事、等关系，彼此关系都比较熟悉，碍于情面，怕出庭作证后影响今后与原、被告之间的关系，得罪其中一方。因此在审判实践中经常出现，证人出具给原告的书面证言是有利于原告的证词，出具给被告的书面证言中则是有利于被告的证词，使得案件事实无法查清，影响了案件的公正审理。
（4）.怕打击报复。在审判实践中经常会出现，证人在法庭上作证结束，刚出法庭即遭到对其不利一方的亲属的围攻、谩骂、纠缠甚至遭到殴打，虽然法庭一般均能作出及时的处理，但给证人心理造成了很大的精神伤害。有些证人甚至在作证后长期遭受当事人的亲属的辱骂、名誉上的损毁，即使经过有关部门的处理，但效果也不理想，因此出于明哲保身的想法，证人不但不愿出庭作证，甚至连书面证言也不肯出具。
　　针对上述原因，笔者认为应从以下几个方面解决证人出庭难的问题：
　（1）.加大对新的庭审方式的宣传力度，使人们对这种科学的庭审方式有所了解。如选择典型案例在电视台播放，使整个庭审程序都呈现在观众的面前，通过审判人员的解说，让人们认识到证人出庭作证有利于案件的公正审理的同时也使这种新的庭审方式为人们所熟悉，从而根除旧的庭审方式所产生的影响。
　　（2）.加强法制宣传教育,加强思想道德教育，摒弃不健康的传统思想,使证人明白出庭作证是对国家尽义务。法律秩序是靠人来维持的，由于法律是以强制形式规范行为的手段，只能解决“不敢”、“不准”的问题，却无法解决“不想”、“不愿”的问题，也就是说，法治难以触及人的思想问题,因此只有通过深入广泛的法律宣传及思想道德教育,使人们了解到出庭作证是每个公民的权利和义务,通过法律教育使人们内心产生对出庭作证的义务感、责任感、正义感，使了解案件情况的证人都能自愿出庭作证。
　　（3）.建立强制证人出庭作证制度，明确不出庭的法律后果。民事诉讼法和证据规则虽然均要求证人出庭作证,但对强制证人出庭都未作具体规定,导致司法实践中对不出庭的证人进行处理没有法律依据，得不到国家强制力的保障。这不仅不利于公民自学自觉履行法定义务,保证民事诉讼活动的顺利进行,同时使当事人的合法权益得不到保护,使当事人对法律的公正性产生怀疑,动摇人民法院在人们心中的神圣地位。因此,笔者认为必须在立法上有明确的强制性的规定，即建立强制证人出庭制度，明确证人拒不出庭的法律后果，并规定相应的制裁措施。当事人也不能直接带证人出庭，应向法院申请，由法院传唤，法院可以规定在开庭之前，对证人下达出庭传票，对经传唤不到庭的证人，法院可以派法警将其拘传到庭，因此而产生的费用由该证人承担。
　　（4）.建立证人权益保障制度，保障证人经济权益和人身权益。《最高人民法院并于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉方承担。笔者认为证人出庭作证是对国家应尽的义务，证人是案件证明材料的来源，不存在属于哪一方的问题，因此，证人的费用应从当事人交纳的诉讼费用中开支。对证人因出庭而遭受的经济损失应当予以相应补偿，制定有关对证人的人身安全保护的规定，同时制定关于对证人实施纠缠、打骂、甚至打击报复的行为当事人严惩的规定 ,如只要出现对证人实施报复行为的,无论案件是不审结均予以严惩，情节轻微的如谩骂、纠缠证人的，可对其进行训诫、责令具结悔过或罚款；对情节严重的予以拘留直至自己追究刑事责任。