谢连英诉被告李顺平、荆国安人身损害赔偿案

（1）原告谢连英诉称：原告受雇于二被告从事建筑工作，每天工资30元，二被告根据原告在工地出工情况发放工资。2009年5月31日上午，原告在二被告承揽的龙城镇香陈湾民宅建造工程中，被告李顺平往房子上扔砖不慎，将砖砸到了原告的右眼部将原告致伤，随后二被告及原告丈夫等人将原告送到附近诊所就诊，即让到漯河市第五人民医院抢救，经检查伤情严重又让到漯河市中心医院救治。在漯河市中心医院住院期间二被告为原告支付11000元医疗费后就不再支付，后原、被告双方就赔偿问题未达成一致意见。原告认为二被告作为原告的雇主应当承担全部赔偿责任，为维护原告的合法权益，特诉至法院请求①依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、继续治疗费、精神抚慰金等共计85025.36元；②本案诉讼费由二被告负担。

（2）二被告李顺平、荆国安辩称：①二被告与原告等人共同承包了漯河市郾城区龙城镇香陈湾村陈运青家房屋建筑工程，相互之间分工合作，共同分配房主陈运青支付的工程款，二被告与原告之间应为合伙关系而非雇佣关系；②原告是在为合伙人共同利益活动过程中受到的人身损害，其应当将受益人即参与合伙为房主陈运青建房的合伙人列为共同被告；③应追加房主陈运青及接砖人陈跃华为第三人参加诉讼，根据责任程度判决该二人承担相应的民事责任；④原告明知陈跃华没有接住被扔上楼的砖块，应注意自身安全，做好躲避工作，其对于损害结果的发生存在一定主观过错，应承担一定责任。综上，请法院依法公正判决。

2．一审事实和证据

河南省漯河市郾城区人民法院经公开审理查明：被告李顺平与被告荆国安系合伙关系，二人从事农村民房建筑多年。2009年5月，原告谢连英受雇于二被告在其承揽的郾城区龙城镇香陈湾村陈运青家建房，每天工资30元。该施工队每天工作时间由被告李顺平安排，各施工人具体工作由被告李顺平、荆国安负责分配，出工情况由二被告负责记工，工资为男工50元/天，女工30元/天。2009年5月31日上午，原告谢连英正在香陈湾村陈运青家建房施工过程中，被告李顺平给施工人陈跃华扔砖不慎，将砖砸伤原告的右眼，随后二被告李顺平、荆国安将原告送到附近诊所就诊，即让到漯河市第五人民医院救治，经检查又让到漯河市中心医院急诊住院治疗，经诊断为：（1）右眼球破裂伤；（2）右眼脸皮肤裂伤。原告谢连英在漯河市中心医院住院治疗至2009年6月24日出院，住院25天，共计支出住院医疗费12797.36元，其中二被告支付11000元。出院时医嘱原告出院后定期复查，不适随诊。原告出院后到漯河市中心医院复查就诊支出医疗费138.2元。原告于2009年9月24日进行司法鉴定时在漯河市郾城区中医院支付CT费220元。根据原告的鉴定申请，本院委托漯河民声法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度及后续治疗费进行鉴定，2009年9月30日该所出具司法鉴定书及后续治疗费评估意见书，评定原告构成七级伤残，后续治疗费约需2000—10000元人民币左右。原告为该次鉴定支出鉴定费1000元。审理中原告不同意追加陈运青、陈跃华为本案第三人。另查明，原告谢连英与丈夫任玉峰婚后生育两个子女，女儿任乐乐生于1997年2月1日，儿子任志豪生于2001年6月24日。原告谢连英姊妹四人，母亡，父健在，其父生于1927年5月25日。再查明，河南省2008年度农村居民人均纯收入4454元，生活消费支出3044元。

认定上述事实的证据有：

（1）、证人陈跃华出庭证言。证人陈跃华，男，32岁，汉族，农民，初中文化，住漯河市郾城区龙城镇香陈湾村4组（系施工人）。证明①原告右眼受伤系施工中砖砸伤所致；②原告谢连英系力工，从事和灰工作；③其是技工，工资按出工天数计算，技工每天50元，力工与技工工资不一样；④其系被告荆国安找其到工地干活的，工资是由被告荆国安发放；⑤所建民房为二层民用楼房；⑥各施工人具体工作是由被告李顺平分配；⑦每天收工时间是由被告李顺平安排；⑧其从事建筑行业10余年。

（2）、证人陈运青出庭证言。证人陈运青，男，61岁，汉族，农民，初中文化，住漯河市郾城区龙城镇香陈湾村1组（系房主）。证明①其修建的房屋是被告李顺平、荆国安找其承建；②双方约定被告李顺平、荆国安包工不包料，一切施工设备由他们负责，承建价格为60元/平方米，工程款最后一次付清；③工程款已全部结清交给了工头李顺平、荆国安；④李顺平扔砖，陈跃华接砖没接住，砸伤了原告谢连英的右眼；⑤被告李顺平、荆国安将原告谢连英送的医院；⑥其所修建房屋为二层；⑦被告李顺平、荆国安经常承包民房建房，其工匠水平得到群众普通认同。

（3）、漯河市中心医院2009年6月24日出具的医疗费票据一张。证明原告于2009年5月31日至2009年6月24日住院治疗期间支付医疗费12797.36元。

（4）、漯河市中心医院分别于2009年7月13日、2009年7月20日出具的门诊收费票据各一张。证明原告出院后复查就诊时支付医疗费138.2元。

（5）、漯河市郾城区中医院2009年9月24日出具的门诊收费票据一张。证明原告进行司法鉴定支付检查费220元。

（6）、漯河市中心医院诊断证明书、出院证明、住院病历、每日清单各一份。证明原告受伤损害结果、住院治疗情况及住院期间用药详细情况。

（7）、漯河民声法医临床司法鉴定所2009年9月24日出具的河南省统一财务收款收据一张。证明原告支付司法鉴定费1000元。

（8）、漯河民声法医临床司法鉴定所2009年9月30日作出的司法鉴定意见书一份。证明原告所受伤系钝性外力（砸伤）作用所致，其所受损伤为七级伤残，及原告后续治疗费为2000—10000元。

（9）、漯河市郾城区龙城镇黑龙王庙村委会2009年10月18日出具的证明一份。证明原告与被抚养人的关系。

（10）、漯河市郾城区龙城镇小赵村委会2009年10月18日出具的证明一份。证明原告姊妹四人及与被赡养人的关系。

（11）、被抚养人、被赡养人户口登记卡各一份。证明被抚养人、被赡养人的年龄状况。

3．一审判案理由

河南省漯河市郾城区人民法院根据上述事实和证据认为：（一）法律关系认定。本案中原告谢连英主张与二被告李顺平、荆国安系雇佣关系，二被告主张与原告是合伙关系，双方均没有出示书面证据予以证明，但原告在二被告承揽的建筑工地施工时受伤是原、被告双方共认的事实，由此可见，原告与二被告之间的关系系雇佣、合伙非此即彼的关系。根据谁主张谁举证的原则，本案中原、被告双方均负有举证责任，但双方的举证责任大小、轻重并非均等。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙。”从以上规定说明对没有书面协议合伙关系的认定是有条件限制并应当从严把握的，在此意义上，可以认为合伙行为应是要式法律行为或者说是一种准要式法律行为。但我国民法对雇佣关系的认定则没有诸如对合伙关系认定形式上的限制，所以，本案中二被告主张与原告系合伙关系的举证责任明显重于和大于原告主张雇佣关系的举证责任。在双方均举证不能的情况下，应由负较重、较大举证责任的二被告承担不利的法律后果，即二被告没有确切证据证明与原告系合伙关系，就可排除合伙关系，继而推定原、被告双方为雇佣关系。况且在本案审理中被告李顺平自认在龙城镇香陈湾村陈运青家建房施工时，由二被告负责分工、记工，并发放工资，各施工人并非同工同酬，以及证人陈跃华证明工作时间是由被告李顺平安排的，由此可知，原告等施工人的工作受二被告的控制、指挥、监督，存在隶属关系；同时审理中证人赵永亮证明二被告承揽建房工程的利润均投到设备、工具上，说明二被告在承揽的建筑工程活动中是获取利润的。综上应认定原、被告之间属雇佣关系。（二）责任承担认定。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”本案中原告谢连英做为二被告的雇员是在二被告承揽的建筑工地施工过程中受伤致残，据此二被告李顺平、荆国安做为雇主应当承担连带赔偿责任。审理中二被告称原告对损害结果的发生具有一定过错，应减轻二被告的民事赔偿责任，由于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，雇主承担的是无过错责任，只有雇主举证证明受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案中二被告未提供证据证明原告在施工过程中存在重大过失，故对二被告要求减轻其赔偿责任的辩称不予采信。因此对原告要求二被告赔偿合理经济损失的请求，本院予以支持。（三）具体赔偿项目和数额。1、医疗费13155.56元（12797.36元+220元+96.8元+41.4元），扣除二被告已支付的11000元医疗费，二被告应再支付医疗费2155.56元。2、误工费3600元（30元/天×120天）；3、护理费1200元（10元/天×120天）；4、住院伙食补助费250元（10元/天×25天）；5、营养费250元（10元/天×25天）；6、残疾赔偿金35632元（4454元/年×20年×40%）；7、被扶养人生活费：（1）女儿任乐乐3652.8元（3044元/年×1/2×6年×40%）；（2）儿子任志豪6088元（3044元/年×1/2×10年×40%）；（3）父亲谢付中1522元（3044元/年×1/4×5年×40%）；8、鉴定费1000元；9、精神损害抚慰金，鉴于原告右眼失明，构成七级伤残，留有终身疾患，这必然给其造成精神痛苦，其心灵创伤是客观存在的，故本院根据原告受伤的致残程度及本地平均生活水平等综合因素确定为10000元为妥；10、后续治疗费，因原告后续治疗费具有不确定性，本案不予处理，原告可以待治疗费实际发生后另行主张。以上合计人民币65350.36元。

4．一审定案结论

河南省漯河市郾城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：

被告李顺平与被告荆国安连带赔偿原告谢连英上述各项费用65350.36元，于本判决生效后二十日内支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1925元，由二被告李顺平、荆国安负担。

（三）二审诉辩主张

1．二上诉人（原审被告）李顺平、荆国安诉称：原审判决认定两上诉人是被上诉人谢连英的雇主，与谢连英存在雇佣关系是错误的，其一、上诉人李顺平、荆国安和被上诉人谢连英等人在房主陈运青家参与建房施工的人员之间根本不存在控制、支配和从属关系。其二、两上诉人李顺平、荆国安并未依靠谢连英等施工人员的劳务获取营业利润。其三、原审法院应依法追加陈耀华、陈运青为本案当事人参加诉讼，因漏列当事人，审判程序违法。第四、原审法院未判决谢连英自行承担部分民事赔偿责任，显失公平。第五、原审法院为谢连英确定的精神损害抚慰金10000元过高。综上，请求（1）、撤销原判、驳回谢连英的诉讼请求；（2）、一、二审诉讼费均由被上诉人谢连英负担。

2．被上诉人（原审原告）谢连英辩称：一、李顺平、荆国安上诉理由不成立。合伙是共同获取利润，而本案中对二人的工资分配有30元、50元不等，显然构不成合伙关系。在农村，上诉人的俗称为包工头。二、双方雇佣关系是非常清楚的。李顺平、荆国安雇佣谢连英为其干活，每天30元工资是说好的，所以应承担雇主的民事责任。三、谢连英本人没有过错，因为李顺平扔砖将谢连英的眼睛砸伤是明显存在过错。谢连英不应承担责任。四、关于精神抚慰金是否过高的问题。谢连英经司法鉴定，右眼失明，构成七级伤残，其心灵所遭到的创伤是可想而知的。原审判决由二上诉人赔偿10000元精神抚慰金不高。五、关于是否追加房主陈运青和施工人员陈耀华为本案第三人的问题，作为上诉人在本案中不但是侵权人而且又是雇主，如果追加一个无法律责任的人为当事人即无事实根据又无法律依据。综上，原审程序合法，认定事实清楚，处理结果尚无不当，要求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据

二审认定的事实和证据与一审认定的事实一致。

（五）二审判案理由

河南省漯河市中级人民法院根据以上事实和证据认为：根据李顺平、荆国安和谢连英的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、李顺平、荆国安与谢连英是合伙关系还是雇佣关系；李顺平、荆国安是否应该对谢连英伤害承担连带赔偿责任；2、原审法院是否漏列了陈运青、陈耀华为当事人参加诉讼，程序是否违法；3、精神抚慰金10000元是否过高，应以多少合适；4、谢连英在本案纠纷中是否应该承担过错责任。

关于第一个争议焦点，李顺平、荆国安二人在农村从事民房建筑工作多年，2009年5月承揽了陈运青家建房工程，包工不包料，谢连英是李顺平招收的力工，每天工资30元，2009年5月31日上午，李顺平向楼上抛砖砸伤谢连英右眼，且已失明。以上事实双方无争议，可以认定。李顺平、荆国安认为双方是合伙关系不是雇佣关系。李顺平、荆国安除诉称外没有提供构成合伙关系应该具备的相应条件，双方没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项提供证据，更没有合伙协议，原审法院依据双方提供证据的情况及诉辩意见，认定李顺平、荆国安是雇主，谢连英是其雇员，双方是一种雇佣关系有事实依据和法律依据。李顺平、荆国安虽不服原审法院对该事实的认定，但没有提供合伙事实证据，故应承担举证不能的法律后果。谢连英受雇于李顺平、荆国安为其干活，在施工过程中，李顺平抛砖砸伤其右眼，应承担赔偿责任。原审法院依据《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》（以下简称解释）第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原审法院判决李顺平、荆国安承担谢连英赔偿责任有事实和法律依据。

第二个争议焦点，原审程序是否违法的问题。房主陈运青将所建二层房屋以包工不包料的形式承包给了李顺平、荆国安，李顺平抛砖将谢连英砸伤，李顺平做为雇主和侵权人理应对谢连英伤害承担赔偿责任。陈运青将自家房屋工程发包给不具备资质的施工组织李顺平、荆国安，李顺平和荆国安从事房屋建筑多年自己应当知道没有施工资质证件施工所要承担的法律后果，但房产陈运青过错并不是解脱李顺平、荆国安的理由。根据《解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据该法的规定。是对雇员的权利保护，谢连英明确表示不列房主陈运青和另一工人陈耀华为被告，是对自己权利的处分。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。原审法院根据谢连英的请求不列陈运青、陈耀华为本案当事人参加诉讼，程序不违法。

第三个争议焦点：原审法院根据谢连英右眼失明，构成七级伤残的事实，确定李顺平、荆国安赔偿谢连英精神抚慰金10000元合乎情、理、法。

第四个争议焦点：谢连英在本案纠纷中，是否存在过错的问题。李顺平、荆国安认为其不注意自身安全，也未佩戴安全帽……主观上也具有一定过错，应减轻义务人的民事赔偿责任，没有道理。一是做为雇主应该给雇员提供安全的劳动环境和优良的防护措施，二上诉人没有做到这些，故李顺平、荆国安有疏于管理的责任。二是李顺平向陈耀华抛砖时，没有注意到周围的环境，意外砸伤正在工作的谢连英，谢连英在该事故中主观上没有过错。所以上诉人请求减轻赔偿义务人的民事责任没有事实依据。综上所述，上诉人李顺平、荆国安承揽了陈运青的建房施工工程。在施工过程中李顺平抛砖将雇员谢连英砸伤，理应赔偿。李顺平、荆国安上诉请求撤销原判，驳回谢连英诉讼请求，证据不足，理由也不充分，其改判请求本院不予支持。

（六）二审定案结论

河南省漯河市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1925元，由李顺平、荆国安负担。

（七）解说

本案中双方争议的主要焦点在于：1、李顺平、荆国安与谢连英之间是合伙关系还是雇佣关系；2、谢连英在本案纠纷中是否应承担过错责任。

1．关于李顺平、荆国安与谢连英之间是合伙关系还是雇佣关系问题

一、从雇佣关系来看。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。二、从合伙关系来看。我国目前存在着两种合伙法律关系，一为商事合伙，主要是合伙企业，另一种是民事个人合伙，民事个人合伙较为松散，合伙人之间一般为临时性的合伙关系，无须履行登记手续，民事个人合伙由合伙人间达成口头或书面合伙协议即成立，成立后合伙人共同经营、共同管理、共享利益、共担风险。

本案中房主与实施建房行为人之间的关系为承揽关系，在完成工作过程中谢连英遭受人身损失应由承揽方承担。主要争议焦点是承揽方内部是雇佣关系,还是合伙关系。该法律关系的确定关系到本案人身损失是由承揽方工头李顺平、荆国安承担雇主责任，还是由承揽方参与劳务的所有人分担合伙经营损失。本案中建房协议是由李顺平、荆国安与房主签订的,受雇用人谢连英是在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的劳力为雇佣人提供劳务，并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。且被雇佣人谢连英给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动，被雇佣人获得的报酬只是自己提供劳务所得，不包含利润。而雇主李顺平、荆国安所得的收益包括经营活动所产生的各种收益，同时雇主也应承担相对多的经营风险。故原告谢连英与被告李顺平、荆国安之间的关系并非合伙关系，一、二审对原、被告双方认定为雇佣关系是正确的,李顺平、荆国安应对谢连英的损害承担雇主赔偿责任。

2、谢连英在本案纠纷中是否应承担过错责任

一审中二被告辩称原告对损害结果的发生具有一定过错，应减轻二被告的民事赔偿责任，由于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，雇主承担的是无过错责任，只有雇主举证证明受害人有重大过失或故意的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案中二被告未提供证据证明原告在施工过程中存在重大过失，故一审对二被告要求减轻其赔偿责任的辩称不予采信是正确的。二审中李顺平、荆国安认为谢连英不注意自身安全，也未佩戴安全帽……主观上也具有一定过错，应减轻义务人的民事赔偿责任，没有道理。一是做为雇主应该给雇员提供安全的劳动环境和优良的防护措施，二上诉人没有做到这些，故李顺平、荆国安有疏于管理的责任。二是李顺平向陈耀华抛砖时，没有注意到周围的环境，意外砸伤正在工作的谢连英，谢连英在该事故中主观上没有过错，所以上诉人请求减轻赔偿义务人的民事责任没有事实依据。二审法院认为上诉人李顺平、荆国安承揽了陈运青的建房施工工程，在施工过程中李顺平抛砖将雇员谢连英砸伤，理应赔偿。判决驳回李顺平、荆国安上诉请求，维持原判的说理充分。

笔者认为，根据谁主张谁举证的原则，本案中原、被告双方均负有举证责任，但双方的举证责任大小、轻重并非均等。针对类似该类侵权案件，主张与原告系合伙关系的举证责任明显重于和大于原告主张雇佣关系的举证责任。在双方均举证不能的情况下，应由负较重、较大举证责任的二被告承担不利的法律后果，即二被告没有确切证据证明与原告系合伙关系，就可排除合伙关系，继而推定原、被告双方为雇佣关系，这样才能避免雇工利益受损，才能体现法律的公平与正义。

责任编辑：赵乐

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